Puisque son auteur vient d’être nommé directeur de cabinet de la Première ministre dans un climat social tendu, retour sur « La négociation collective, le travail et l’emploi », contribution marquante de Jean-Denis Combrexelle au débat public et prélude, en 2015, à une période de turbulences inédites pour le droit du travail.

Il est de ces « grands commis de l’État », selon l’expression consacrée, qui semblent si indispensables à la vie politique du pays qu’ils réapparaissent à intervalles réguliers, accompagnés de louangeurs portraits, à des postes d’une rare importance pour le meccano des pouvoirs en place. Ce 17 juillet 2023, à la veille d’un remaniement technique, Jean-Denis Combrexelle a quitté son poste de directeur de cabinet du ministre de la Justice pour entrer, au même poste, à Matignon. Aucun hasard dans l’arrivée auprès de la Première ministre de cet ancien directeur général du Travail et président de section sociale du Conseil d’État : la période est à la (re-)construction des relations avec les partenaires sociaux, sur des thèmes qui constitueront un prétendu « pacte de la vie au travail » aux contours encore flous à ce stade. Fin connaisseur des questions sociales, Jean-Denis Combrexelle l’est assurément, et l’a déjà prouvé. Architecte de la réforme de la représentativité patronale en 2014, il s’est surtout distingué l’année suivante en répondant à une lettre de mission de Manuel Valls, Premier ministre à l’époque, sous la forme d’un rapport intitulé « La négociation collective, le travail et l’emploi », qui inspirera directement la loi El-Khomri, puis, par certains aspects, les ordonnances Macron. Autant dire : un point de bascule dans l’histoire du droit du travail français, mais aussi et surtout un moment paroxystique s’agissant des relations entre les hantises portées par les politiques et leur traduction juridique. Huit ans plus tard, un flashback s’impose.

Remarque

Les numéros de pages cités en référence dans la suite de cet article correspondent à la pagination du rapport lui-même.

Injonction à la minceur et obsession pour la compétitivité

On pourrait croire que l’on évoque un athlète de haut niveau, mais il n’en est rien. En 2015, le débat tourne depuis déjà plusieurs années autour d’une idée assénée comme un leitmotiv : le Code du travail serait trop lourd et trop complexe. Satisfaits de leurs effets, hommes politiques et présentateurs de JT maltraitent théâtralement les tables se trouvant devant eux à l’aide du code édité par la Revue Fiduciaire (richement annoté, et sans conteste le plus massif que les librairies permettent d’acquérir). La première chose qui frappe à la lecture du rapport Combrexelle tient dans l’énergie déployée par l’auteur pour mettre à distance ce débat simpliste, signalant par exemple que « la question n’est pas de savoir si l’on supprime 1000 ou 2000 pages » (p. 16).

Mais il faut bien sacrifier à l’époque. D’abord, en tentant d’expliquer la tendance au bavardage du Code du travail, notamment au travers d’une passionnante démonstration sur le phénomène de sédimentation inhérent à la construction des lois en matière sociale (pp. 33-35). Ensuite, en donnant des gages à tous ceux qui pointent la complexité comme un grave problème. Car après avoir nuancé le débat sur l’épaisseur du Code du travail, le rapport propose d’instaurer une règle, dite du « one in, one out », consistant à gager tout nouveau texte par l’éviction d’un texte obsolète (p. 77). Enfin, par une formulation rappelant la pesée des bovins lors d’une foire agricole, le rapport promettra une réécriture du Code du travail sans augmentation nette de son poids (p. 108). On pourrait sourire de ces marchandages à la lumière du silence entourant aujourd’hui le sujet, comme l’on ne doit pas perdre de vue que les plaintes relatives à la complexité du droit du travail n’ont rien perdu de leur pertinence. Ce qui est certain, c’est que l’on peine sincèrement à se replonger dans ce qu’on ne peut qualifier que d’hystérie de la période, en se demandant comment l’analyse juridique a pu être autant maltraitée par des constructions intellectuelles aussi schématiques, et dont le rapport semble plutôt, reconnaissons-le, être la victime. En attendant, si le Code du travail n’affiche toujours pas un séduisant summer body, estimons-nous, heureux que la grossophobie à son encontre se soit atténuée.

Si Jean-Denis Combrexelle aborde plutôt à reculons le sujet de la masse du code, il en va tout autrement du rôle de moteur de compétitivité qu’il attribue au droit du travail et, singulièrement à la négociation collective … Il faut dire que le contexte d’un taux de chômage s’établissant autour des 10 % sur l’année 2015 justifie, il faut s’en rappeler, tout un récit politique empreint de compétition internationale. Les rapports « Doing Business » ne sont guère loin quand les différents droits, à l’échelle des pays, sont décrits comme « un outil d’efficacité et de compétitivité économique » (p. 75).

Remarque

Le rapport érige ainsi l’emploi en motif d’intérêt général, sur lequel l’auteur s’appuie pour appeler à ce que l’accord collectif s’impose aux clauses contraires du contrat de travail (p. 102). Notablement, l’intérêt général n’est par contre pas un critère mobilisé pour organiser le partage de compétences entre loi et accords collectifs.

Arguant que « l’économie même la plus libérale a besoin de règles » (p. 75), le rapport prétend battre en brèche l’idée selon laquelle droit et efficacité économique s’opposeraient. En cela, il reprend un argumentaire typique de son temps, qui feint d’ignorer que le néolibéralisme ne cherche pas à réduire l’ampleur du corpus normatif, mais à assurer, y compris par le recours à la règle de droit, que les mécanismes du marché puissent s’étendre. Rien d’étonnant alors à voir négociation d’entreprise décrite en « levier de performance et d’innovation » (p. 50), aucune autre justification à la réforme n’étant recherchée. Si ces réflexions sur la compétitivité ont gardé de l’importance – bien plus que celles sur la quantité de papier nécessaire à produire un Code du travail –, c’est qu’elles décrivent une instrumentalisation du droit du travail à des fins économiques qui a marqué durablement la matière.

Remarque

Le rapport trahit du reste une adhésion au moins implicite à la théorie contractuelle de l’entreprise, quand cette dernière est présentée comme un « nœud de relations » (p. 17). Cette vision correspond aux logiques économiques déployées dans le reste du rapport mais n’est pas sans conséquences sur ses impasses à l’heure de construire une négociation collective d’entreprise à visée d’adaptation, nous le verrons.

À la recherche d’une culture du dialogue social

Engager un processus de négociation, ce n’est pas seulement « faire du social », c’est aussi utiliser, dans l’intérêt de l’entreprise, un levier de performance et d’innovation.

Jean-Denis Combrexelle, « La négociation collective, le travail et l’emploi », p. 50.

Pour sa défense, le rapport de Jean-Denis Combrexelle ne prétend pas qu’une modification législative suffira à changer la pratique de la négociation collective en France. Ce pourquoi il s’adresse, parfois frontalement, aux acteurs du dialogue social, aussi bien côté patronal que syndical. Si les organisations d’employeurs sont pointées du doigt pour certaines lourdeurs ou mauvaises habitudes, les syndicats sont, de leur côté, invités à un véritable aggiornamento de leur positionnement. Le rapport souligne qu’un double glissement doit s’opérer : des négociations distributives propres aux trente glorieuses vers des négociations « adaptatives » (p. 39) ; mais aussi, prenant l’exemple de l’Allemagne, de négociations visant la gestion des difficultés (comme il s’en opère alors, depuis peu, en matière de plans de sauvegarde de l’emploi) vers des négociations recherchant la compétitivité par l’anticipation, si besoin en usant de dispositifs dérogatoires (p. 44). Car la négociation d’entreprise est, nous dit-on, nécessaire en période de crise, pour accompagner ces situations en assurant la « gestion des conséquences sociales des mutations économiques » (p. 51).

Nulle référence évidemment à une quelconque lutte des classes, ni même à un rapport de force ou, à tout le moins, à des intérêts antagonistes : ce que le rapport appelle de ses vœux est une posture syndicale d’accompagnement des inévitables soubresauts du marché. Or, dans cet appel à la « responsabilité » des syndicats (p. 113) se cache un impensé majeur : comment exiger qu’ils accompagnent les mutations économiques d’un marché en restant durablement écartés de la prise de décision dans l’entreprise ? Osant s’alarmer d’un risque de « découplage de plus en plus important avec la stratégie des entreprises » et dépeignant les salariés en « témoins passifs de décisions qui leur échappent dans leur élaboration », le texte fait pourtant l’impasse la part du pouvoir de gestion de l’entreprise qu’il conviendrait d’accorder aux salariés, sous forme d’une codécision, pour justifier la communauté de destin recherchée avec le devenir de leur entreprise (on irait jusqu’à parler d’enrôlement).

Remarque

À la lumière des nombreux évènements survenus depuis, il est intéressant de noter que Jean-Denis Combrexelle reconnaît aux syndicats leur « nécessaire rôle de médiation » en cas de « crise sociale grave » (p. 41). Avoir à l’esprit que ces acteurs sont « incontournables » ne sera sans doute pas inutile à l’heure d’un second quinquennat Macron jalonné par des crises de défiance.

Au-delà de la culture des partenaires sociaux, c’est la culture de la négociation collective elle-même qui est amenée à évoluer. La confiance à instaurer entre les acteurs est posée comme un préalable, en mentionnant la responsabilité des employeurs quant à l’indispensable transparence sur la situation de l’entreprise (p. 52). Pour autant, se reposant sur la (récente) base de données économiques et sociales, le rapport n’engage pas de réflexions substantielles sur ce qui pourrait changer la donne en la matière. Un volet pédagogique est valorisé, en enjoignant à clarifier l’économie générale des accords à destination, notamment, des salariés pour qu’ils s’approprient le tissu conventionnel, appelé à se développer ; la suggestion trouvera un chemin jusqu’à la loi [C. trav., art. L. 2222-3-3], sans toutefois que des effets notables aient pu être mesurés depuis.

S’agissant de la culture de la négociation, l’élément le plus notable tient dans l’insistance sur une logique d’accélération. Calendrier de discussions resserré et rendu plus prévisible par des accords de méthode (p. 57), durée de vie des accords réduite (p. 59), révision facilitée et encouragée (p. 63) : tout est fait pour coller au tempo de l’économie, à l’exigence perpétuellement renouvelée de s’adapter. L’accord d’entreprise, outre la déclinaison de la règle selon les spécificités de chaque entreprise, devient un objet marqué par sa malléabilité, par la vitesse à laquelle il peut être ajusté, enchâssé dans le rythme des contraintes du marché, qui s’imposent « qu’on le veuille ou non » (p. 59). Au risque d’une contradiction flagrante avec le souhait exprimé par ailleurs de voir le flux normatif se tarir ?

Remarque

Dans une citation d’un représentant syndical, Jean-Denis Combrexelle paraît adhérer au constat d’un employeur « maître du temps et des horloges » de la négociation (p. 57). L’expression a depuis gagné en popularité, et l’on serait tenté de dire que le désormais titulaire autoproclamé de cette qualification s’est lui aussi illustré pour ses relations compliquées avec les syndicats…

De l’urgence à l’inachèvement

« Le temps d’adaptation de notre système de relations sociales est compté »

Jean-Denis Combrexelle, « La négociation collective, le travail et l’emploi », p. 46.

C’est non sans dramatisation que Jean-Denis Combrexelle évoque l’urgence de la réforme sur laquelle il planche en 2015. Certes, la croissance est en berne et le chômage élevé, mais les causes sont tellement multifactorielles que l’on peine à saisir ce qui justifie, à cet instant précis, que l’on perçoive le cliquetis inquiétant de la bombe qu’il faudrait urgemment désamorcer. Au fond, le propos renverrait plutôt au dicton anglosaxon « never let a good crisis go to waste » (formule généralement attribuée à Winston Churchill), la gravité autoproclamée du moment justifiant un surcroît audace dans l’action, ou s’agissant du rapport, dans la proposition de réforme. Quelques semaines plus tard, à l’occasion de ses vœux pour l’année 2016, François Hollande ira jusqu’à évoquer, pour expliquer la nécessité d’une simplification du Code du travail, un « état d’urgence économique et social » mis sur le même plan que l’état d’urgence sécuritaire alors en vigueur suite aux attentats du 13 novembre. Ce qui avouons-le, fait rétrospectivement froid dans le dos.

Chaque usager du Code du travail le sait aujourd’hui, le rapport a tenté de marquer les esprits par l’implémentation d’une architecture textuelle en trois volets : ordre public, champ de la négociation collective d’entreprise, et dispositions supplétives applicables en l’absence d’accord (p. 79, 93 et 107). Conceptuellement, le projet affiche une insolente lisibilité, sans sacrifier pour autant la nuance. L’auteur envisage d’appliquer cette architecture en deux temps : d’abord, dans l’urgence, aux matières prioritaires et structurantes que sont les conditions de travail, le temps de travail, l’emploi et les salaires. Puis, dans un délai de quatre ans, à l’ensemble du Code du travail.

Après un discours de réception du rapport par Manuel Valls en forme de lancement médiatique de la réforme, la ministre du Travail Myriam El-Khomri s’essayera sans tarder à l’exercice. S’agissant du changement architectural, elle s’en tiendra à l’appliquer aux seules dispositions relatives à la durée du travail et aux congés. L’occasion de constater que l’opération est loin de relever du jeu d’enfant : si le support est bien perforé d’un trou carré, d’un trou rond et d’un trou triangulaire, que dire des objets juridiques à y insérer ? La matière apparaît bien trop difforme pour que son agencement en des contours simples se fasse sans frottements. On notera par exemple combien le volet « champ de la négociation collective » oscille constamment, selon les matières, entre simple déclinaison dans une logique de répartition des rôles (comme en matière de contreparties aux temps d’habillage et de déshabillage) [C. trav., art. L. 3121-7], fonction classique d’amélioration de la loi suivant le principe de faveur (comme pour la durée des temps de pause) [C. trav., art. L. 3121-17] et ouverture de dérogations substantielles (comme en matière de dépassement de la durée maximale quotidienne de travail) [C. trav., art. L. 3121-19]. Il faut aussi noter combien cette nouvelle architecture ne s’intègrera pas à droit – un tant soit peu – constant : elle sera au contraire l’occasion d’un mouvement de dérégulation visant à réduire les contraintes pesant sur l’organisation de l’activité … ce qui ne facilitera pas, on s’en doute, sa bonne réception (voir en ce sens les constats de Françoise Favennec-Héry).

Le bilan, s’il devait être dressé aujourd’hui, serait pour le moins contrasté. S’agissant de la priorité donnée à l’accord d’entreprise, les deux temps de mise en œuvre auront été en quelque sorte respectés, le recul du principe de faveur de la loi El-Khomri s’étant poursuivi, pour ne pas dire parachevé, par la révision de la hiérarchie des normes imposée au gré des ordonnances Macron. Mais le coup d’accélérateur à la négociation d’entreprise, n’aura donné lieu, selon le comité d’évaluation des ordonnances, qu’à un « prolongement de tendance » (à l’exception notable des accords dans les plus petites entreprises, dont le nombre s’est fortement accru à partir de 2017, en particulier sur les sujets de durée du travail). Peut-être d’ailleurs faut-il revenir sur ces ordonnances pour saisir l’ironie de la situation sur le volet architectural : loin de l’ambition de réécriture du Code du travail autour du modèle en triptyque, les textes de septembre 2017 ne l’auront même pas décliné dans les matières jugées prioritaires par Jean-Denis Combrexelle. La dernière trace de la valse à trois temps proposée par le rapport s’appliquera seulement en matière de négociation collective (et sa logique de « blocs ») [Ord. n° 2017-1385, 22 sept. 2017, art. 6 et 7] et de fonctionnement CSE, alors nouvellement instauré [Ord. n° 2017-1386, 22 sept. 2017, art. 1er]. Depuis ? Rien, ou si peu. La loi El-Khomri prévoyait la mise en place d’une commission de refondation du Code du travail : elle ne verra jamais le jour.

Remarque

On notera que Jean-Denis Combrexelle suggérait dans son rapport de recourir, le cas échéant, à des ordonnances pour mener cette réforme du Code du travail, à rebours de la pratique habituellement suivie pour les grandes lois sociales par les gouvernements précédents… mais en préfiguration de la méthode que suivra Emmanuel Macron à l’été 2017. Ce dernier ne s’encombrera toutefois pas des préconisations de l’auteur sur la nécessité d’une concertation préalable en vue de réunir les acteurs « sur un certain nombre d’objectifs communs, sur la volonté partagée de les atteindre et une confiance réciproque minimale » (p. 105). Peut-être l’heure du bilan de cette méthode est-elle venue…

Acmé et point de bascule

Jamais ne seront explicitées les raisons de l’abandon en rase campagne de cet objectif de clarification énoncé pourtant avec vigueur. Risquons-nous à formuler trois hypothèses. La première est technique : le travail de réécriture, pénible et sujet à la critique, avait peut-être déjà rencontré suffisamment d’obstacles au stade du chapitre « durée du travail » pour calmer l’ambition et les ardeurs des principaux concernés, préférant remiser le projet au fond de leurs tiroirs devant le maigre bénéfice à tirer d’une opération aussi herculéenne, surtout moins de 10 ans après – déjà – une recodification. Car, seconde explication possible, sans doute plus politique, les mouches médiatiques ont, depuis, changé d’âne. Les autrefois sempiternels débats sur l’illisibilité du Code du travail, on l’a vu, ne franchissent guère plus le mur du son. L’explication de cet état de fait tient peut-être à la troisième hypothèse, plus prosaïque : nos gouvernants n’ont-ils pas depuis compris qu’il était possible de mener une politique « pro-business » avec des arguments bien plus sonnants et trébuchants qu’une simplification du Code du travail ? Que les rigueurs de la règle de droit et de son appréhension peuvent, certes, à leurs yeux, constituer des freins à l’activité économique, mais rien qui ne puisse être surmonté par la réorientation d’importantes masses d’argent public vers les entreprises, sans préoccupation de conditionnalité ?

Huit ans plus tard, le rapport Combrexelle vaut bien d’être exhumé du bas des armoires des laboratoires de droit social qu’il contribuait à caler. Document d’une indiscutable maîtrise, il parachevait une séquence de contributions appelant à donner priorité aux accords d’entreprise (issues de Terra Nova et de l’Institut Montaigne), peu de temps après que le binôme formé par Antoine Lyon-Caen et Robert Badinter avait invité, non sans une certaine naïveté, à réexaminer les grands principes du droit du travail. Caution technique aux réformes à venir, n’échappant jamais aux monomanies de son temps, le rapport cristallise aujourd’hui un moment précis de notre droit du travail, où l’instrumentalisation de la matière par les politiques atteignait son zénith. Dans l’air flottait l’idée qu’un bouc émissaire de papier pouvait être désigné à la vindicte populaire, expliquant les difficultés dont souffrait le pays ; qu’il fallait aussi, comme on dit, « libérer les énergies », ne pas se résoudre au statu quo ; au risque de générer un impensable désordre et un profond sentiment de dépossession, pour un résultat essentiellement symbolique : l’image de réformateurs de quelques politiques prompts à « briser les tabous », qui passeraient bientôt à une quelconque autre « mère des réformes ». Le parti socialiste (et avec lui la cohésion de la gauche) ne s’en est toujours pas remis. Quant à Jean-Denis Combrexelle, il est convoqué aujourd’hui pour œuvrer à la réduction des fractures qui traversent un dialogue social que son rapport prétendait moderniser pour « maîtriser les bouleversements qui s’annoncent » (p. 111).